【案情简介】

2016年6月5日余某和林某双方在厦门某房产中介公司的居间下签订了《房产买卖居间协议》（下称“协议书”），约定余某将其位于厦门市海沧区的房产以人民360万元整的价格转让给林某，款项分两次付清，2016年6月5日前支付定金人民币50万元整，2016年6月15日前支付人民币310万元整，双方应于2016年6月15日前到公证处办理全权委托手续，签字之前林某必须付清全部款项。协议书还约定林某违约承担50万元的违约金，被告余某承担100万元的违约金，不管何方违约，违约金的50%作为中介方居间劳务费。

协议书签订后，林某按照约定向余某支付了人民币50万元的购房定金，余某向林某出具了一张定金《收据》，并且林某还为余某垫付了解除标的房屋租赁协议的违约金人民币35000元，承租人庄某向林某出具了一张《收据》。至此，林某已支付了人民币535000元整。林某要求余某一起去公证处办理房产交易登记的全权委托公证手续时，余某以房价上涨，要求增加购房款为由一直拒绝办理，因为余某拒绝办理，因此林某在2016年6月15日前也未支付剩余的310万元购房款。

【律师介入】

律师介入后，受林某的委托向余某发送一份律师函，书面催告余某收到律师函的7天内配合办理，否则林某将以余某违约解除合同，要求余某返还已付款项并请要求双倍定金的违约金。7天后余某仍然拒绝办理，律师接受了林某的委托，向余某再次发送了一份解除房产买卖合同的律师函，并同时向法院提起诉讼。

【诉讼请求】

一，判令被告返还原告购房定金人民币50万元整及原告垫付被告与案外人解除标的房屋租赁协议的违约金人民币35000元整，并支付人民币100万元的违约金。

二，判令被告承担本案的诉讼费用及财产保全费用。

【一审判决】

一，被告余某返还原告林某购房定金50万元及垫付的租房房违约金28400元；

二，驳回原告林某的其他诉讼请求。

【二审判决】

一，被告余某返还原告林某购房定金50万元及垫付的租房违约金28400元；

二，被告余某向原告林某支付违约金100万元整；

三，驳回原告林某的其他诉讼请求。

【争议焦点】

一，短信、录音证据的效力认定？微信、录音、证人证言是否足以认定被告余某构成违约？

林某提供了中介与余某的通话录音、短信聊天，并且中介也出庭作证，证明余某在2016年6月15日前就多次表明要求加价，否则不配合办理公证委托手续。但被告余某的律师对以上证据不予确认，并且认为从协议书中的违约责任条款可以看出是林某和中介串通约定不公平的违约责任条款，以达到骗取余某的违约金的目的，证言不应采信。

一审法院未对短信、通话录音的证据效力着笔，但认为中介方在协议书中将其劳务费与违约金挂钩，企图通过林某和余某的违约行为从中获取巨额利益，对其证言不予采信。认为林某提供的证据不足以证明余某存在违约的行为。

二审当中林某补充提交了短信的公证书、中介公司成交的其他房屋买卖协议书，中介的说明，以证明中介公司采用的《房产买卖居间协议》版本乃是其通用版本，并非针对本案，并且该协议中的违约责任条款也并非中介公司及买卖双方本意，仅是中介公司法律意识淡薄从第三方手中购买的协议版本，并没有从中获取利益的目的。

二审法院采纳了短信、录音证据，并对中介的证言也予以了采信。认为短信、录音、证言与书证相互印证，余某构成根本违约。

律师观点：根据《中华人民共和国民事诉讼法》63的规定：视听资料、电子数据、证人证言皆可以作为证据。同时，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116也规定“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”因此短信记录及通话录音均可以作为证据使用，但在实务中，未经过公证的微信短信等电子信息往往不能单独作为定案的证据，可以通过公证电子证据，及提供其他证据，比如证人证言、书证等手段形成完整的证据链，以确保证据效力最大化。

二，林某推迟支付310万元购房款是否构成违约，还是属于合法的行使不安抗辩权？

根据《房产买卖居间协议》约定林某需要在2016年6月15日前支付310万元，余某需要在2016年6月15日前办理公证委托手续，林某在签字前必须付清全部款项。也即林某的付款义务在余某办理委托公证之前。

一审法院由于未对短信、录音、证人证言予以采信，认为林某未能提供证据证明余某在2016年6月15日前存在违约行为，以此认定林某和余某均未能在2016年6月15日前履行自己的义务，均存在过错，应各自承担违约责任。

二审法院对短信、录音、证人证言均予以采信，认为余某在2016年6月15日前明确表明加价并不配合办理公证委托，其行为已经构成违约，林某不支付310万元购房款系行使不安抗辩权，一审认定双方均存在过错属于认定不当。

律师观点：根据《中华人民共和国合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，余某已经明确表示违约，那么林某虽然付款义务在先，也有权行使不安抗辩权，中止履行付款义务，该行为系合法保障自己的权益，并不构成违约。

房市火爆，房产中介的专业程度、买卖双方的诚信问题，都暴露无遗。房产中介公司每天经手的都是动辄百万甚至千万的交易合同，在促成交易的同时，也要严格把控合同风险，切不可只求利益，将风险抛于合同当事人。而合同当事人也要谨守诚信原则，遵守合同约定，否则就要吞下违约的苦果。